Anke schreef:Nog een ander arrest (uitspraak Hoge Raad):
https://navigator.kluwer.nl/scion/secur ... or#page[3]
Het ging hier om een jonge rashond (Basset Artesien Normand). Het hondje had een stamboom, maar er staat niet specifiek vermeld of de ouderdieren getest waren. Er staat: Uit de stamboom zijn geen aanwijzingen voor de aanleg van heupdysplasie af te leiden.
De Hoge Raad overweegt dat een tekortkoming (want die was er) niet automatisch betekent dat er ook een recht op schadevergoeding is, daarvoor moet eerst de toerekenbaarheid komen vast te staan.
Link doet het niet: hier de hele uitspraak dan maar:
Samenvatting
Het gaat te dezen om een vordering tot schadevergoeding. Daarop zijn, voorzover hier van belang, art. 6:74 lid 1art. 6:74 lid 1 en 7575 BW van toepassing. Hieruit volgt dat de verkoopster niet tot schadevergoeding gehouden is, indien de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend. De Rechtbank heeft van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door te oordelen dat het enkele feit dat de afgeleverde zaak niet beantwoordde aan de overeenkomst, tot aansprakelijkheid van de verkoopster voor schadevergoeding leidde, en stilzwijgend voorbij te gaan aan hetgeen de verkoopster had aangevoerd ten betoge dat de tekortkoming haar niet kon worden toegerekend.
Het beroep van de verkoopster op de schadebeperkingsplicht van de koper kan niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd, nu een beoordeling ervan mede een onderzoek van feitelijke aard zou vergen.
Partij(en)
Wilhelmina Petronella Brok-van den Hout, te Rijen, gemeente Gilze en Rijen, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.V. Kist,
tegen
Mark Huberts, te Middelburg, verweerder in cassatie, adv. mr. P.B. Kamminga.
Uitspraak
Rechtbank (eindvonnis):
2.De verdere beoordeling
2.1 Het bij bovengenoemd tussenvonnis bevolen aanvullend deskundigenbericht is uitgebracht. De deskundige heeft met inachtneming van de verklaringen van de dierenartsen drs van Herpen, drs Kaandorp en drs Bosman de drie, in voormeld tussenvonnis nogmaals gestelde vragen, beantwoord.
2.2.1 Op de vraag in welke mate de hond vóór de operaties in zijn bewegingsvrijheid beperkt werd door de heupdysplasie, wordt door de deskundige geantwoord dat het voor de situatie van de hond niet nadelig is het dier vrije beweging toe te staan in een begrensde omheinde ruimte, maar dat vrije beweging, bestaande uit spelen met andere honden en/of (lange) wandelingen maken met de eigenaar, wél ongewenst is.
2.2.2 Voorts heeft de deskundige onderzocht, of het daadwerkelijk last krijgen van de heupdysplasie is veroorzaakt door de manier waarop Huberts met de hond is omgegaan en of er andere factoren, naast de erfelijkheid, van belang zijn voor het daadwerkelijk last krijgen van heupdysplasie.
Met betrekking tot de wijze waarop Huberts met de hond is omgegaan vermeldt de deskundige dat in algememe termen een normaal gevormd, gezond gewricht veel kan verdragen, doch dat een instabiel gewricht door overbelasting schade zal kunnen ondervinden.
In zijn aanvullend rapport vermeldt de deskundige dat indien Huberts, na de periode waarin de hond twee weken rust moest houden, de hond weer vrij had laten bewegen in de vorm van wandelingen en spelen met andere honden, dit gelet op de gesteldheid van de hond af te raden zou zijn.
Met betrekking tot andere factoren stelt de deskundige dat de mate van het verschijnen van heupdysplasie bij een gegeven erfelijke aanleg duidelijk te beïnvloeden is door het voedingspatroon: pups, welke een minder energierijke voeding kregen dan nestgenoten (met dezelfde erfelijke aanleg) hadden op jong volwassen leeftijd minder röntgenologische veranderingen dan hun broers of zusters.
Voorts wordt een combinatie van hoog lichaamsgewicht, slechte spierontwikkeling (door relatief te weinig beweging) en incidentele overbelasting als belangrijke factor bij het manifest worden van heupdysplasie aangemerkt.
Met betrekking tot de vraag of de inspuiting voor reuma van invloed kan zijn geweest op het daadwerkelijk last krijgen van heupdysplasie, houdt het antwoord van de deskundige niet meer in, dan dat er waarschijnlijk medicamenten via de mondholte of via een injectie toegediend zijn.
2.2.3 Op de vraag of de diagnose heupdysplasie op het moment van operatie al gesteld kon worden, heeft de deskundige bericht dat deze diagnose op de leeftijd van 7 maanden — de leeftijd van de hond bij de eerste operatie — in voorkomende gevallen zeker gesteld kan worden.
2.2.4 Ten slotte heeft de deskundige zich uitgelaten over de vraag of de klachten ook zonder operaties verholpen hadden kunnen worden. Hij stelt daaromtrent dat de klinische bevindingen bij de niet verdoofde hond zoals door dierenarts Bosman vastgesteld, en de eerdere beoordeling van de röntgenfoto's voor hem onvoldoende indicatie zijn tot ingrijpen. Pas wanneer er tijdens een rustperiode — bestaande uit het plaatsen van de hond in een begrensde, omheinde ruimte — van minstens 6 weken een verslechtering zou optreden van de klinische situatie of tijdens een tussentijdse klinische controle de bevindingen daartoe aanleiding zouden geven, zou hij het nut en of de noodzaak van de operatie heroverwegen.
2.2.5 Partijen betwisten de antwoorden niet. De rechtbank maakt het oordeel van de deskundige tot het hare.
2.3 Voor de beoordeling van het geschil dient allereerst de vraag beantwoord te worden of de hond vóór de operaties de eigenschappen bezat die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan Huberts, als koper van de hond, de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen.
Huberts mocht — mede gelet op de stamboom van de hond waaruit geen aanwijzingen voor de aanwezigheid van heupdysplasie zijn af te leiden — verwachten dat de hond zich op een normale manier kon bewegen. Een voor honden normale manier van bewegen houdt onder meer in dat deze kan wandelen en spelen met andere honden. Blijkens het deskundigenbericht zou de hond door de heupdysplasie juist in die wijze van beweging beperkt moeten worden, zodat niet meer kan worden gesproken van een normale bewegingsvrijheid, zoals Huberts die van de hond mocht verwachten. Hieruit volgt, dat een normaal gebruik van de hond voor de operaties niet meer mogelijk was.
De stelling van Brok, inhoudende dat niet vast staat dat de hond aan heupdysplasie lijdt, nu daarover geen duidelijke diagnose gesteld zou zijn, treft geen doel, nu reeds in een eerder stadium is geoordeeld, dat de hond ten tijde van levering erfelijk was belast met heupdysplasie.
2.4 Ten tweede dient de vraag te worden beantwoord, of het gebrek van de hond, bestaande uit voornoemde beperkte bewegingsvrijheid, veroorzaakt is door de ziekte. Slechts in dat geval kan gezegd worden dat de hond reeds ten tijde van de aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde, hetgeen mitsdien voor risico van Brok als verkoper dient te komen. Indien het gebrek ontstaan is vanwege factoren die niet in de ziekte van de hond zijn gelegen, komt ingevolge het bepaalde van artikel 7:10artikel 7:10 BW, voornoemd gebrek voor risico van Huberts als koper.
Door Brok is onweersproken gesteld dat Huberts gedurende de tijd dat hij afwezig was zijn hond in een box geplaatst heeft dan wel hem aan een verwarmingsbuis gebonden heeft, waarbij de hond zich op zijn achterpoten moest verheffen om enig zicht te hebben op de omgeving. Hieruit kan de conclusie getrokken worden, dat dit incidentele overbelasting met zich mee heeft gebracht.
Uit het deskundigenrapport blijkt echter, dat incidentele overbelasting slechts als een belangrijke factor bij het manifest worden van de heupdysplasie wordt aangemerkt, indien dit zich voordoet in combinatie met een hoog lichaamsgewicht en een slechte spierontwikkeling door relatief te weinig beweging. Niet gesteld of gebleken is dat laatstgenoemde factoren zich bij de hond voorgedaan hebben. Evenmin is dat uit de gegevens van de geconsulteerde dierenartsen gebleken. Daarbij komt, dat uit geen der stellingen van partijen af te leiden valt in welke mate de hond door het vastbinden overbelast is geweest.
Voorts is niet gesteld of gebleken dat de overige factoren die volgens de deskundige tot openbaring van de ziekte kunnen leiden, zich in dit geval hebben voorgedaan. Mede in achtgenomen dat de hond relatief kort na aanschaf al kreupelheidsklachten vertoonde, dient daarom geconcludeerd te worden, dat de reeds aanwezige ziekte bij de hond de oorzaak van het daadwerkelijk manifesteren daarvan is geweest.
Hieraan kan de stelling van Brok, inhoudende dat Huberts haar aanbod om de hond tijdelijk onder zich te nemen afgeslagen heeft, niet afdoen, omdat reeds ten tijde van dit aanbod de ziekte zich gemanifesteerd had.
Uit het vorenstaande volgt, dat de hond ten tijde van de aflevering niet geschikt was voor normaal gebruik en dat Brok door deze hond te leveren derhalve tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst.
2.5 Het verweer van Brok, dat er geen sprake is geweest van consumentenverkoop, treft geen doel, nu ook een niet-professionele fokster als Brok, mede gelet op de door Huberts betaalde prijs van ƒ 900, verplicht was een hond te leveren die geschikt was voor normaal gebruik.
2.6 Tot slot is de vraag aan de orde, of Huberts door de hond te laten opereren zijn schadebeperkingsplicht geschonden heeft.
Hiertoe stelt Brok dat Huberts de hond direct heeft laten opereren terwijl de deskundige overduidelijk aangegeven heeft dat er geen indicatie was om tot operatie over te gaan, en specialist Van Herpen spiertraining geadviseerd heeft in plaats van te opereren.
Huberts brengt daartegen in, dat de operatie geïndiceerd was en succesvol is geweest.
Uit de overgelegde stukken is het volgende gebleken. Op 23 maart 1993 heeft Huberts dierenarts Bosman geconsulteerd. Deze heeft geadviseerd tot een operatie waarbij het bekken gekanteld zou moeten worden. Op 25 maart 1993 is specialist Van Herpen geconsulteerd. Deze heeft geadviseerd de hond in eerste instantie te behandelen door middel van spiertraining. Dierenarts Kaandorp heeft de hond uiteindelijk op 30 maart 1993 aan de linkerheup en op 27 april 1993 aan de rechterheup geopereerd, door middel van voornoemde bekkenkanteling. Tussen Bosman en Kaandorp heeft overleg over de behandeling plaatsgevonden. Ten slotte is gebleken dat tussen Bosman en Kaandorp enerzijds, en Van Herpen en de deskundige anderzijds een verschil van mening bestaat over de meest aangewezen behandeling bij heupdysplasie, waarbij Bosman en Kaandorp zich op het standpunt stellen dat de bekkenkanteling de meest aangewezen behandeling is, terwijl Van Herpen en de deskundige van mening zijn dat eerst tot spiertraining en rust overgegaan dient te worden.
Nu Huberts drie dierenartsen heeft bezocht, waarvan twee hem geadviseerd hebben tot operatie over te gaan, kan hem in redelijkheid niet verweten worden dat hij tot het laten opereren is overgegaan. Hieraan kan ook het deskundigenbericht niet afdoen, nu daaruit niet zonder meer blijkt dat de klacht ook zonder operaties verholpen had kunnen worden. Immers, in dat rapport wordt slechts de mogelijkheid daarvan niet uitgesloten geacht. Voorts kan aan Huberts de medische discussie tussen voornoemde artsen niet tegengeworpen worden, nu van Huberts niet verwacht kan worden dat hij over het medische inzicht beschikt zoals dat bij dierenartsen aanwezig is.
Voorzoveel Broks aan haar stelling, inhoudende dat Huberts haar aanbod om de hond spiertraining te geven heeft afgeslagen ten grondslag beoogt te leggen dat Huberts daarmee niet aan zijn schadebeperkingsplicht heeft voldaan, treft deze stelling geen doel, nu van Huberts, gezien het positieve advies tot operatie van twee dierenartsen, in redelijkheid niet verwacht kon worden de hond eerst deze training te — laten — verschaffen alvorens hem te laten opereren.
2.7 Gezien vorenstaande overwegingen komt de rechtbank tot de slotsom dat Broks, die in de nakoming van de overeenkomst toerekenbaar tekort is geschoten door een gebrekkige hond te leveren, de kosten van de operaties, die Huberts in redelijkheid gemaakt heeft om de gebreken van de hond te verhelpen, zal dienen te vergoeden. Gelet hierop zal de rechtbank het vonnis van de kantonrechter vernietigen.
(enz.)
Cassatiemiddel:
Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming met nietigheid wordt bedreigd, doordat de Arrondissementsrechtbank te Breda in het bestreden vonnis van 30 juli 1996, waarvan de inhoud als hier ingelast beschouwd moet worden, heeft overwogen en geoordeeld als daarin is weergegeven, zulks ten onrechte om de volgende redenen:
I Inleiding
1 Mevrouw Brok heeft als particuliere een hondje uit het nest van haar Basset aan Huberts verkocht. Alle hondjes waren door haar dierenarts onderzocht, waarbij geen gebreken zijn vastgesteld. De verkoop/levering vond plaats op 13 oktober 1992.
2 Begin maart 1993 is bij de hond van Huberts een heupdysplasie geconstateerd. Dat is een ziekelijke en erfelijke afwijking. Na raadpleging van enkele dierenartsen heeft Huberts zijn hond door de dierenarts Kaandorp aan de beide heupen laten opereren. De kosten bedroegen ƒ 3250.
3 Huberts vorderde vervolgens die kosten als schade op grond van wanprestatie van mevrouw Brok. De Rechtbank heeft die vordering toegewezen.
‘II.Klacht omtrent overmacht
1. Ten onrechte oordeelde de rechtbank dat mevrouw Brok in de nakoming van haar verplichtingen toerekenbaar tekort geschoten is door een gebrekkige hond te leveren en dientengevolge verplicht is om de kosten van de operaties van de hond te vergoeden, aangezien de tekortkoming, een verborgen gebrek veroorzaakt door een erfelijke ziekte, niet aan haar schuld te wijten is noch volgens de wet, rechtshandeling of verkeersopvattingen voor haar risiko komt.
Mevrouw Brok had gesteld dat het haar niet verweten kon worden en dat zij alle hondjes had laten onderzoeken door haar dierenarts en er geen sprake van gebreken was. Conclusie van antwoord sub 9 en 5. De Rechtbank heeft niet geoordeeld, dat het aan de schuld van mevrouw Brok te wijten was dat de hond een erfelijke ziekte onder de leden bleek te hebben.
De wet of de koopovereenomst of de verkeersopvattingen bepalen niet of houden niet in of brengen niet mede, dat het verborgen gebrek voor risiko van mevrouw Brok komt, zodat zij in beginsel niet verplicht is om de kosten van de operaties te vergoeden. De Rechtbank heeft ook niet geoordeeld dat het verborgen gebrek ingevolge de wet of de overeenkomst of de verkeersopvattingen wel voor risico van mevrouw Brok komt, zodat zij ingevolge artikel 6:75artikel 6:75 BW tot schadevergoeding verplicht is.
De beslissing van de Rechtbank dat mevrouw Brok dientengevolge verplicht is om de kosten van de operaties van de hond te vergoeden is niet — voldoende — naar de eisen van de wet met redenen omkleed nu de Rechtbank nagelaten heeft het beroep van mevrouw Brok op overmacht te onderzoeken en te beoordelen.
Indien overweging 2.4 van het vonnis zo gelezen moet worden, dat daarin is geoordeeld, dat het risiko ingevolge artikel 7:10artikel 7:10 BW voor mevrouw Brok komt, dan miskent de Rechtbank, dat die bepaling niet ziet op een verborgen gebrek maar op waardevermindering door — stoffelijke — oorzaken en geen regeling inhoudt ten aanzien van een verborgen gebrek in het kader van de toepassing van artikel 6:75artikel 6:75 BW. Althans is zonder nadere motivering niet te begrijpen, dat artikel 7:10 BW aan een beroep op overmacht als bedoeld in artikel 6:75 BW in de weg staat, zodat de beslissing van de Rechttbank niet naar de eisen van de wet gemotiveerd is.’
III Klacht omtrent teruggaverecht en schadebeperking
Ten onrechte heeft de Rechtbank het beroep van mevrouw Brok op de schadebeperkingsplicht van Huberts verworpen. Zij had immers gesteld, dat Huberts de hond na de konstatering van het verborgen gebrek aan haar had moeten teruggeven (tegenover teruggave van de koopsom). De eisen van de redelijkheid en billijkheid brengen mee, althans kunnen meebrengen, dat Huberts mevrouw Brok in de gelegenheid stelde om de koopovereenkomst ongedaan te maken, indien levering van een soortgelijke hond niet mogelijk is, alvorens over te gaan tot het laten uitvoeren van operaties die een veelvoud van de koopsom kosten en tot het vervolgens aan de verkoper als schade in rekening brengen van die kosten.
De Rechtbank is niet ingegaan op de stelling van mevrouw Brok dat Huberts de hond na konstatering van het verborgen gebrek aan haar had moeten teruggeven in welk geval Huberts geen schade gelegen zou hebben, althans slechts schade tot het bedrag van de koopsom, zodat de handelwijze van Huberts in strijd met de redelijkheid en billijkheid is geweest en Huberts heeft gehandeld in strijd met de op hem rustende schadebeperkingsverplichting. De beslissing van de Rechtbank dat mevrouw Brok voor de kosten van de operaties aansprakelijk is in het licht van de schadebeperkingsverplichting, de eisen van de redelijkheid en billijkheid en de stelling, dat Huberts de hond had moeten teruggeven nadat het verborgen gebrek was gekonstateerd, niet — voldoende — naar de eisen van de wet gemotiveerd.
Hoge Raad:
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie — verder te noemen: Huberts — heeft bij exploit van 31 augustus 1993 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Brok — gedagvaard voor de Kantonrechter te Tilburg en gevorderd Brok te veroordelen om aan Huberts te betalen een bedrag van ƒ 3732, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding.
Brok heeft de vordering bestreden.
De Kantonrechter heeft bij vonnis van 24 februari 1994 de vordering afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft Huberts hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Breda. Daarbij heeft hij gevorderd Brok te veroordelen om aan hem te betalen een bedrag van ƒ 3240 met de wettelijke rente daarover vanaf 31 augustus 1993.
De Rechtbank heeft bij tussenvonnissen van 27 september 1994 en 3 januari 1995 een deskundigenonderzoek gelast ter beantwoording van de in het tussenvonnis van 3 januari 1995 geformuleerde vragen. Na deskundigenbericht heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 10 oktober 1995 een aanvullend deskundigenonderzoek bevolen. Na tweede deskundigenbericht heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 30 juli 1996 voormeld vonnis van de Kantonrechter vernietigd en de vordering in hoger beroep toegewezen.
(…)
2. Het geding in cassatie
(…)
De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
i. Op 13 oktober 1992 heeft Huberts voor ƒ 900 van Brok gekocht en ontvangen een op 13 augustus 1992 geboren rashond van het ras Basset Artesien Normand. Brok heeft aan Huberts een stamboom overhandigd. Uit de stamboom zijn geen aanwijzingen voor de aanleg van heupdysplasie af te leiden.
ii. Enige maanden later is geconstateerd dat de hond aan heupdysplasie leed, hetgeen een erfelijke afwijking is. In maart en april 1993 heeft Huberts de hond wegens deze afwijking doen opereren.
3.2 In deze procedure vordert Huberts — na wijziging van eis in hoger beroep — vergoeding van de door hem geleden schade ter zake van de kosten van medische onderzoeken, behandelingen en operaties e.d. in verband met de heupdysplasie. Hij voert daartoe aan — na in hoger beroep eveneens de gronden van zijn vordering te hebben gewijzigd — dat heupdysplasie bij honden erfelijk is en dat de hond dus vanaf de geboorte en dus ook tijdens de levering leed aan heupdysplasie.
Brok is, stelde Huberts, voor de door hem geleden schade aansprakelijk, omdat de hond niet de eigenschappen bezat, die Huberts bij de hond aanwezig mocht achten, die voor een normaal ‘gebruik’ nodig zijn en waarvan Huberts de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen.
De Rechtbank heeft op grond van het erfelijke karakter van de afwijking aangenomen dat de hond reeds ten tijde van de levering erfelijk met heupdysplasie belast was. Na zich te hebben laten voorlichten door een door haar benoemde deskundige heeft de Rechtbank in haar eindvonnis allereerst vastgesteld dat de hond door de heupdysplasie in de voor honden normale manier van bewegen beperkt zou moeten worden, zodat niet meer kan worden gesproken van een normale bewegingsvrijheid, zoals Huberts die van de hond mocht verwachten. Hieruit volgt, aldus de Rechtbank, dat een normaal gebruik van de hond vóór de operaties niet meer mogelijk was.
De Rechtbank heeft vervolgens onderzocht of het gebrek van de hond, bestaande uit deze beperkte bewegingsvrijheid, veroorzaakt is door de ziekte. ‘Slechts in dat geval’, aldus de Rechtbank, ‘kan gezegd worden dat de hond reeds ten tijde van de aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde, hetgeen mitsdien voor risico van Brok als verkoper dient te komen. Indien het gebrek ontstaan is vanwege factoren die niet in de ziekte van de hond zijn gelegen, komt ingevolge het bepaalde van artikel 7:10artikel 7:10 BW, voornoemd gebrek voor risico van Huberts als koper.’
De Rechtbank was van oordeel dat het gebrek geheel een gevolg was van de ziekte en niet van andere oorzaken, zoals een onjuiste behandeling van de hond. Op grond hiervan concludeerde de Rechtbank, dat de hond ten tijde van de aflevering niet geschikt was voor normaal gebruik en dat Brok derhalve is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst door deze hond te leveren en dat zij, nu de Rechtbank tevens van oordeel was dat Huberts niet in zijn schadebeperkingsplicht was tekortgeschoten door de hond te laten opereren, de kosten van die operaties dient te vergoeden.
3.3 Het middel bestrijdt niet het oordeel van de Rechtbank dat Brok door een hond met heupdysplasie te leveren een zaak heeft afgeleverd die — in de zin van art. 7:17art. 7:17 BW — niet aan de overeenkomst beantwoordde, en dat zij daardoor is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Onderdeel II (onderdeel I bevat geen klacht) richt echter rechts‑ en motiveringsklachten tegen de oordelen van de Rechtbank a. dat deze tekortkoming voor risico van Brok als verkoper dient te komen (rov. 2.4) en b. dat zij aan Brok toerekenbaar is (rov. 2.7).
Het onderdeel slaagt. Het gaat te dezen om een vordering tot schadevergoeding. Daarop zijn, voorzover hier van belang, art. 6:74 lid 1art. 6:74 lid 1 en 7575 BW van toepassing. Hieruit volgt dat Brok niet tot schadevergoeding gehouden is, indien de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend. De Rechtbank heeft van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door te oordelen dat het enkele feit dat de afgeleverde zaak niet beantwoordde aan de overeenkomst, tot aansprakelijkheid van Brok voor schadevergoeding leidde, en stilzwijgend voorbij te gaan aan hetgeen Brok had aangevoerd ten betoge dat de tekortkoming haar niet kon worden toegerekend.
3.4 Onderdeel III strekt ten betoge dat de Rechtbank ten onrechte het beroep van Brok op de schadebeperkingsplicht van Huberts heeft verworpen, aangezien Brok had gesteld dat Huberts de hond na de constatering van het verborgen gebrek aan haar had moeten teruggeven (tegenover teruggave van de koopsom) en de eisen van de redelijkheid en billijkheid meebrengen, althans kunnen meebrengen, dat Huberts Brok in de gelegenheid stelde om de koopovereenkomst ongedaan te maken, indien levering van een soortgelijke hond niet mogelijk was, alvorens over te gaan tot het laten uitvoeren van de operaties met de daaraan verbonden kosten. Het middel mist feitelijke grondslag voorzover het ervan uitgaat dat dit betoog door Broks reeds in de feitelijke instanties aan haar verweer ten grondslag is gelegd. Het kan voorts niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd, nu een beoordeling ervan mede een onderzoek van feitelijke aard zou vergen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Breda van 30 juli 1996;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Huberts in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Brok begroot op ƒ 3929,15, op de voet van art. 57bart. 57b Rv. te voldoen aan de Griffier.
